Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia kararının çok yeni tarihli bir karar olmasına rağmen fazlasıyla ses getirdiği ve ciddi tartışmalara konu edildiği görülmüştür. Kararın hemen ertesinde kararın değerlendirilmesi amacıyla akademik toplantılar düzenlenmiş ve karar -bilhassa sosyal medya üzerinden de görüleceği üzere- farklı akademisyenlerin olumsuz eleştirilerini üzerine çekmiştir. Peki kararı bu kadar gündeme getiren nokta ne olmuştur?
Eco Oro Minerals Corporation ile Kolombiya arasındaki dava, bir tarafta yatırımcının ilgili serbest ticaret anlaşmasına dayalı haklarının korunması ile diğer tarafta çevrenin korunması amaçlarının çatışmasından kaynaklanmaktadır.[1] Bu çerçevede davanın dayandığı ana sorunsalın, Alamos Gold şirketinin Türkiye aleyhine başlattığı dava da göz önüne alınırsa, yatırım tahkiminde ne ilk ne de son olacağı görülmektedir.[2] İklim değişikliği, Covid-19 salgını, biyolojik çeşitliliğin önemli derecede kaybı gibi faktörler, devletleri artık çevrenin korunması hakkında somut önlemler almaya zorlamaktadır.[3] Ne var ki, devlet aygıtı bu yeni dönemeçte farklı paydaşların ve çıkar gruplarının farklı talepleri ile karşı karşıya kalabilmekte ve bu da dava konusu olan olayda olduğu gibi bir çatışmaya yol açmaktadır.
Páramo Ekosistemi
Bu bağlamda, olayda davacı şirket, davalı devlet Kolombiya’nın, Páramo ekosistemini korumak için aldığı önlemlerin (measures), onun ilgili imtiyaz sözleşmesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.[4]Dava, Kanada ve Kolombiya arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması’na (Free Trade Agreement) dayanarak açılmış [5] ve davacı şirket, bu anlaşmanın kamulaştırma ve asgari muamele standardına ilişkin hükümlerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.[6] Kamulaştırmaya ilişkin ihlal iddialarını reddeden heyet, asgari muamele standardı bakımından ise ihlal tespit etmiştir. [7]
Yatırımcılara sadece haklar tanıyıp onları yükümlülüklerden muaf tutan yatırım anlaşmalarının asimetrik formu yatırım hukukuna yönelik bir ters tepkinin “backlash” [8] oluşmasına sebebiyet vermiştir. Bu tartışmalara binaen dünyada “yeni jenerasyon yatırım anlaşmaları” olarak isimlendirilen yatırım anlaşmaları imzalanmaya başlanmıştır. Yeni jenerasyon yatırım anlaşmaları ile yatırımcılara da çeşitli konularda yükümlülükler tanınmakta ve devletin düzenleme hakkına (right to regulate) vurgu yapılmaktadır. [9] Kasım 2008’de imzalanıp Ağustos 2011’de yürürlüğe giren Kanada ve Kolombiya arasındaki FTA, yer verdiği genel istisna hükmünden dolayı yeni jenerasyon yatırım anlaşmaları arasında konumlandırılabilir. Nitekim Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia kararını bu kadar tartışmalı yapan nokta, anlaşmanın içerdiği bu istisna hükmünün hakem heyeti tarafından yanlış yorumlanması olmuştur.
FTA’nın, 2201/3. maddesinde düzenlenen istisna hükmü; FTA’daki hiçbir şeyin, bu tür önlemlerin keyfi veya haksız bir ayrımcılık teşkil etmemesi veya ticaret veya yatırım üzerinde örtülü bir kısıtlama oluşturmaması koşuluyla, çevreyi korumak için bir Tarafın gerekli önlemleri almasını veya uygulamasını engelleyecek şekilde şekilde yorumlanamayacağını düzenlemiştir. [10] Hakem heyeti, söz konusu hükmü değerlendirirken, Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin andlaşma yorumu kurallarına atıf yaparak, FTA’nın amacı ve konusu bağlamında yorumlanması gerektiğini belirtmiş ve bu amaçla FTA’nın önsözüne başvurmuştur. [11] Hakem heyeti, FTA’nın önsözünde, anlaşmanın amacı olarak, çevrenin korunması ve muhafazası ile tutarlı bir şekilde, iş planlaması ve yatırım için öngörülebilir bir ticari çerçeve sağlamanın belirtildiğini vurgulamıştır. [12] Hakem heyeti, böylece, yatırımın korunması ve çevrenin korunması amaçlarından birinin diğerine üstünlük verecek anlamda yorumlanmaması ve bu iki amacın karşılıklı birbirlerini destekleyerek ve birlikte var olması gerektiği sonucuna varmıştır. [13] Heyet, devamında başka gerekçeler de ileri sürerek, ilgili istisna hükmünün, FTA’nın asgari muamele standardını düzenleyen 805. maddesini ihlal ettiğini saptadığı Kolombiya’yı, sorumluluktan kurtarmayacağına hükmetmiştir. [14] Halbuki bu anlaşmadaki gibi istisna hükümleri, devletleri tazminat ödeme sorumluluğundan kurtarmak için tasarlanmıştır. [15] Bir başka deyişle: “Genel istisnalar devletlerin kamu sağlığı, kamu düzeni gibi bazı durumlarda gerçekleştirdikleri eylemlerden dolayı sorumluluklarının doğmayacağına ilişkin maddelerdir.” [16]
Heyetin istisna hükmüne dair yaptığı bu yorumun ciddi hatalar barındırdığı açıktır. İstisna hükmü, çevrenin korunması amacına üstünlük vermesine rağmen hakem heyeti bunu göz ardı ederek karar vermiştir. [17] Yatırım anlaşmalarının mevcut asimetrik formuna karşılık olarak yatırım tahkiminde dengeli ve adil kararların verilmesi amacıyla imzalanan yeni jenerasyon yatırım anlaşmalarının, bu hükümlere hiç vermeyen “eski” yatırım anlaşmaları ile benzer şekilde yorumlanması yatırım tahkimine yönelik meşruluk krizi kaygılarını haklı çıkarmaktadır. [18] İstisna hükümleri, yatırım hukukuna yönelik ters tepkiyi dindirecek bir güce sahip olmakla birlikte hakemler tarafından yatırımcıya yönelik bir tarafgirlikle yorumlanmaya devam ettikçe bu hükümlerin hayal kırıklığına yol açması ve sadece kağıt üzerinde kalması da ihtimal dahilindedir.
*Katkıda Bulunan: Betül Karagedik (GSÜ Kamu Hukuku Programı Araştırma Görevlisi)
Kaynaklar:
[1] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41, 9 Eylül 2021, Partial Dissent of Professor Philippe Sands QC, para. 1.
[2] Alamos Gold Holdings Coöperatief U.A. and Alamos Gold Holdings B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/21/33.
[3] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, Partial Dissent of Professor Philippe Sands QC, para. 28.
[4] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41, 9 Eylül 2021, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, para.5.
[5] Canada-Colombia Free Trade Agreement, bkz. https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/colombia-colombie/fta-ale/index.aspx?lang=eng (erişim tarihi:26.12.2021).
[6] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, para.6.
[7] Ibid, paras. 699, 821.
[8] The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Editörler, Michael Waibel, Asha Kaushal, Kwo-Hwa Chung, Claire Balchin, Kluwer Law International, 2010.
[9] Tarald Laudal Berge, Wolfgang Alschner, “Reforming Investment Treaties: Does treaty design matter?”, 17 Ekim 2018, bkz. https://iisd.org/itn/2018/10/17/reforming-investment-treaties-does-treaty-design-matter-tarald-laudal-berge-wolfgang-alschner/ (erişim tarihi: 26.12.2021); Betül Karagedik, Uluslararası Yatırım Hukukunda Yatırımcının İnsan Hakları Yükümlülüğü, On İki Levha Yayıncılık, 2021, s.128.
[10] “3. For the purposes of Chapter Eight (Investment), subject to the requirement that such measures are not applied in a manner that constitute arbitrary or unjustifiable discrimination between investment or between investors, or a disguised restriction on international trade or investment, nothing in this Agreement shall be construed to prevent a Party from adopting or enforcing measures necessary: a. To protect human, animal or plant life or health, which the Parties understand to include environmental measures necessary to protect human, animal or plant life and health;…”
[11] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, paras. 827, 828.
[12] Ibid, para.828.
[13] Ibid.
[14] “Accordingly, the Tribunal does not find that Article 2201(3) operates to exclude Colombia’s liability to pay compensation to Eco Oro for its damages suffered as a result of Colombia’s breach of Article 805.”, Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, ibid, para. 837.
[15] “Instead, the tribunal waved away the exception altogether, deciding that, even if the exception applies to a measure, “this does not prevent an investor claiming … that such a measure entitles it to the payment of compensation.””, J. Benton Heath, “Eco Oro and the twilight of policy exceptionalism”, 20 Aralık 2021, https://www.iisd.org/itn/en/2021/12/20/eco-oro-and-the-twilight-of-policy-exceptionalism/ (erişim tarihi: 26.12.2021).
[16] Baver Mazlum Mert, “Covid-19 Salgını Sebebiyle Milletlerarası Yatırım Tahkimine Konu Olabilecek İddia ve Savunmalar”, Public and Private International Law Bulletin, 2020, Volume: 40, No: 2, 937–963, s.957.
[17] Wolfgang Alschner, 15 Eylül 2021, bkz. https://twitter.com/w_alschner/status/1438242864874627073?t=Efs3RTsRg1kloe5rpA85yQ&s=08 (erişim tarihi:26.12.2021).
[18] Jimena Sierra, “Is the Arbitral Award in the Eco Oro v Colombia Dispute “Bad Law”?”, 11 Kasım 2021, https://www.afronomicslaw.org/index.php/category/analysis/arbitral-award-eco-oro-v-colombia-dispute-bad-law (erişim tarih: 26.12.2021).